隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同

内容提要准确认定合同的性质，是人民法院或仲裁机构依法对合同纠纷案件行使管辖权，正确隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同适用法律，依法审理案件的前提。由于建设工程施工合同本来是承揽合同的一种特殊类型，且两者之间存在很多共同的法律属性，因此在司法实践中经常把两类合同混淆，并据此作出错误的裁判。年月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为年月日，每延误，需支付合同价款万分之的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到年月日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。根据人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。

加工合同

《合同法》第条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的合格的工程。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量数量规格形状等的要求使承揽标的物特定化，使隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备技术劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。承揽人或承包人一般必须以自己的设备技术劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作工程过程中遭受的意外风险负责。

承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的对流的有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互有偿的。对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，标的物一般是指动产。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第条第款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程建筑工程线路管道和设备安装工程及装修工程。

”《建设工程安全生产管理条例》第条第款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程建筑工程线路管道和设备安装工程及装修工程。

”《建筑业企业资质管理规定》第条第款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程建筑工程线路管道设备安装工程装修工程的新建扩建改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。

不动产物一般是指比较大而复杂建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼厂房码头公路等，但也包括投资额小工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅垃圾站传达室等。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程冶炼工程矿山工程化工石油工程水利水电工程电力工程林业及生态工程铁路工程公路工程港口与航道工程航天航空工程通信工程市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的不可分割不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。

该类工程虽然可能技术要求比较低投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。

实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。有人认为：室外超大型显示屏平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同还要结合下面第个不同之处，对合同主体的要求来分析。

建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。《建设工程安全生产管理条例》第条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》《行政许可法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。《建筑法》第6条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照，以本企业的名义承揽工程。

反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。建设部会同铁道部交通部水利部信息产业部民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程公路工程铁路工程港口与航道工程水利水电工程电力工程矿山工程冶炼工程化工石油工程市政公用工程通信工程和机电安装工程等个专业资质。

专业承包资质包括地基与基础工程土石方工程建筑装修装饰工程等个专业资质；劳务分包工程包括木工作业砌筑等各专业资质。

从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，是建设工程，为此签订的合同，是建设工程施工合同。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同还要注意的一个问题是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质认定合同是承揽合同。

而承揽合同往往在签订合同时约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算能轻易计算出合同的最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。

对此，其实人民法院早于年月日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。笔者认为，人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同还可以从以下几个方面区分：合同形式上的差异。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，隧道碎石场加工合同,隧道窑承建合同还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。

《建筑法》第条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察设计施工监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购，必须进行招标：……”；第条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。